Betriebskostennachzahlung nicht bezahlt: Kann gekündigt werden?

In Zeiten immer höherer Betriebskosten fallen die Nachforderungen der Vermieter in zahlreichen Betriebskostenabrechnungen mehr als reichlich aus.

Die Folge ist, dass mancher Mieter nicht zahlen kann, nicht zahlen will oder einfach nicht reagiert. Hat die Betriebskostennachzahlung sogar die Höhe von zwei Brutto-Monatsmieten erreicht oder überschritten, fragen sich viele Vermieter, ob sie – neben dem Mahnbescheid bzw. der Zahlungsklage – den Mieter auch außerordentlich fristlos kündigen können. Denn bei einem Mietrückstand in dieser Höhe wäre das möglich.

Tatsächlich ist aber bei einer offenen Betriebskostennachzahlung einiges anders als bei offenen Mietzahlungen. Und genau darum dreht es sich in diesem Artikel.

Bei zwei offenen Mieten fristlose Kündigung – aber nicht bei offener Betriebskostennachzahlung

Ist ein Mieter mit mindestens einem nicht unerheblichen Teil der Miete für zwei aufeinanderfolgende Termine oder mit zwei Monatsmieten für einen längeren Zeitraum als für zwei aufeinanderfolgende Termine in Verzug, ist der Vermieter berechtigt, den Mieter aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos zu kündigen, § 543 Abs. 2 Nr. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Damit stellt sich die Frage, ob eine solche Kündigung auch möglich ist, wenn eine offenstehende und ergebnislos angemahnte Betriebskostennachzahlung erheblich ist bzw. zwei Brutto-Monatsmieten erreicht.

Dies würde voraussetzen, dass die Betriebskostennachzahlung mit der Miete vergleichbar wäre, es sich also bei der Nachzahlung um periodisch wiederkehrende Zahlungsverpflichtungen in gleicher Höhe handeln würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr stellt eine Betriebskostennachzahlung eine Einmalzahlung dar, die mangels periodisch wiederkehrender Zahlungsverpflichtung nicht mit einer Mietzahlung gleichzusetzen ist (Oberlandesgericht (OLG) Karlsruhe, Rechtsentscheid vom 26.07.1984, Az.: 4 W-RE 386/84; Amtsgericht (AG) Köpenick, Urteil vom 15.08.2013, Az.: 13 C 66/13; AG Hamburg-Bergedorf, Urteil vom 04.12.2012, Az.: 409 C 174/12). Eine außerordentlich fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist daher bei einer offenen Betriebskostennachzahlung nicht möglich.

Fristlose Kündigung wegen unzumutbarem Mietverhältnisses: Offene Nachzahlung alleine reicht nicht

Eine außerordentlich fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses setzt einen wichtigen Grund voraus, § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach der Generalklausel des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt ein solcher Grund dann vor, wenn dem Kündigenden im Einzelfall die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann, weil die andere Mietvertragspartei ihre Verpflichtungen in besonders schweren Maße verletzt. Fraglich ist, ob eine nicht geleistete Betriebskostennachzahlung diese Anforderungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung erfüllt.

Nach der Rechtsprechung müssen zu der nicht geleisteten Nachzahlung jedoch weitere Umstände hinzutreten, damit eine besonders schwere Vertragsverletzung gegeben ist (OLG München, Urteil vom 28.02.2001, Az.: 3 U 5169/00). Dabei ist auf den Einzelfall abzustellen. Mögliche weitere Umstände können etwa die wiederholte Nichtzahlung erheblicher Geldbeträge (mindestens eine Brutto-Monatsmiete) und eine vor der Kündigung erteilte Abmahnung sein, die nach § 543 Abs. 3 BGB hier weitere Voraussetzung für eine außerordentlich fristlose Kündigung ist.

Fristgemäße Kündigung: Wegen schuldhafter erheblicher Pflichtverletzung möglich

Der Vermieter kann ordentlich fristgemäß kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat, weil der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat, § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dabei muss die Pflichtverletzung nicht so schwer wie bei einer außerordentlich fristlosen Kündigung sein. Vielmehr dürfte es bereits ausreichen, wenn die Gefahr besteht, dass die Nachzahlungsforderung ausfällt, wobei aber ein nicht unerheblicher Betrag (ab ca. einer Brutto-Monatsmiete) zugrunde zu legen ist.

Hat eine Mieterin den Betrag für die Betriebskostennachzahlung vom Job-Center zur Weiterleitung an den Vermieter erhalten, aber das Geld für eigene Zwecke verbraucht, ist eine ordentlich fristgemäße Kündigung aufgrund dieser schuldhaften erheblichen Pflichtverletzung rechtens (Landgericht (LG) Berlin, Urteil vom 04.05.2012, Az.: 65 S 14/11).

Darauf muss bei der Kündigung besonders geachtet werden

Folgende Punkte sind bei einer Kündigung wegen Nichtzahlung der Betriebskostennachzahlung äußerst wichtig:

Kündigung muss stets zeitnah erfolgen

Fordert der Vermieter den Mieter ergebnislos unter Fristsetzung zur Nachzahlung der Betriebskosten auf, ist die nachfolgende ordentlich fristgemäße Kündigung unwirksam, wenn diese erst zwei Monate nach Ablauf der gesetzten Frist erfolgt. Hier muss der Mieter nicht mehr mit einer Kündigung rechnen, sondern nur mit einer Zahlungsklage (AG Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 27.12.2012, Az.: 16 C 497/11).

Keine Kündigung bei Einwänden oder Belegeinsicht

Solange ein Mieter Einwände gegen die Betriebskostenabrechnung aufrecht erhalten kann oder ihm die geforderte Belegeinsicht vom Vermieter noch nicht gewährt wurde, ist eine Kündigung wegen Nichtzahlung der Betriebskostennachzahlung nicht gerechtfertigt. Umgekehrt muss der Mieter jedoch nach Klärung der Einwände bzw. erhaltener Belegeinsicht mit einer Kündigung des Mietverhältnisses rechnen, wenn sie die Nachzahlung nicht leisten.

Bei konkreten weiterhin bestehenden Einwänden des Mieters sollte der Vermieter zunächst auf eine Räumungsklage (nach zuvor erfolgter Kündigung) verzichten und nur eine Zahlungsklage einreichen. Denn würde sich im Räumungsprozess herausstellen, dass die Einwände berechtigt sind, müsste der Vermieter die im Vergleich zu einer Räumungsklage meist höheren Prozesskosten zahlen.